Hay un dicho popular que dice, “quien hizo la ley hizo la trampa”. Su significado es que, se aplica la ley a quien procura eludir o quebrantar una orden recién promulgada, en general, se refiere a quien incumple las normas que él mismo estableció. Estos días estamos viendo en todos los periódicos un ERE que afecta a miles de empleados, que se justifica por la compañía por causas objetivas de carácter productivo, organizativo y técnico. Esas causas son las mismas que propician que la misma tenga trabajando a miles de trabajadores de empresas de subcontratas, que cuestión curiosa muchos de ellos no pertenecen a empresas de trabajo temporal, sino que son de sociedades que realizan trabajos para otras empresas de forma permanente.
Se considera que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, que no es una empresa de trabajo temporal (ETT), contrata a una persona y la pone a trabajar para una empresa distinta.
La cesión de trabajadores está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente las empresas de trabajo temporal (ETT) están habilitadas para situar a trabajadores a disposición de otra empresa de forma temporal, y siempre que la puesta a disposición se realice de manera correcta. Cuando una empresa necesita cubrir sus necesidades temporales, debe recurrir a los servicios de una ETT para que le ceda trabajadores. Dicha forma de actuar es válida, ya que las ETT son las únicas empresas que pueden ceder temporalmente a trabajadores. Ahora bien, si una empresa que no es una ETT le cede a un empleado a otra empresa, la misma incurrirá en cesión ilegal. Lo mismo sucederá si subcontrata un servicio y actúa frente a los trabajadores de dicha empresa como si fuera su propio empresario.
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se ocupa la cesión de trabajadores, y señala que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
Una empresa incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
- Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
- Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
- Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
- Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
El riesgo de incurrir en una cesión ilegal de trabajadores existe tanto si subcontrata la actividad principal de su empresa como si subcontrata servicios auxiliares. La cesión ilegal se producirá si la empresa subcontratada solo se limita a poner a su disposición mano de obra (sin disponer de una estructura empresarial propia o, disponiendo de ella, sin ejercer las funciones que le corresponden como empresario), como sucede en dicha que plantea el ERE para miles de empleados, con sus subcontratas.
Un ejemplo, “existe una cesión ilegal cuando la empresa A contrata a un trabajador, pero no para que trabaje para A, sino para cederlo a la empresa B. El trabajador presta servicios para la empresa B, como si realmente fuese un trabajador de B, pero siendo formalmente trabajador de A”. Normalmente, las empresas utilizan esta figura porque las condiciones del trabajador en la empresa A (por ejemplo, el sueldo) son peores que las que debería de tener si es contratado directamente por la empresa B. Y también se hace para evitar a B los riesgos de contratar directamente al trabajador (reclamaciones, demandas, etc.).
La diferencia con la cesión ilegal es que en el caso de las contratas, cada empresa tiene su propia organización, mantiene el control y la dirección de la actividad, dirige y paga a sus trabajadores, utiliza sus propios medios de producción. Además, la actividad a la que se dedica cada empresa contratada tiene que tener autonomía propia, es decir, se contrata para que haga una cosa que no hace la empresa que está contratando, como por ejemplo los servicios de seguridad o de limpieza, si no es su “core” de negocio. En algunas ocasiones es difícil ver si es una cesión ilegal entre dos empresas reales o una contrata. Y muchas veces, se disfraza una cesión ilegal con la forma de una contrata.
Las consecuencias de ceder trabajadores de forma ilegal tienen el mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET), donde prescribe que los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado anteriormente (disposición de trabajadores de manera ilegal), responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Además, y respecto a los trabajadores afectados, el ET les reconoce el derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) establece en su artículo 8.2, sobre infracciones en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, que es una infracción muy grave “la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”, con multas en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros. Este es uno de los melones que tendrá que abrir la Inspección de Trabajo a la hora de evaluar cualquier ERE que se presente, ya que despedir a los trabajadores más antiguos para contratar a personas de subcontratas por el menor coste que tienen es una perversión de la ley y del mercado de trabajo.
Un buen ejemplo de lo que digo se publicó en Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 1/2022:
Telefónica, Banco Sabadell, Endesa, Redeia, Repsol e Iberdrola abonan desde este jueves hasta el 31 de enero 3.486 millones de euros en dividendos https://tinyurl.com/mecv6nz3 Una de las cuestiones que se está observando es que en los procedimientos de los ERE, los empleados más mayores son 'carne de cañón'. Bien porque con los años acumulan salarios más elevados, bien porque se les considera trabajadores menos flexibles para adaptarse a las nuevas circunstancias, pero lo cierto es que los despidos colectivos se han ensañado tradicionalmente con este eslabón en las plantillas. Sin embargo, en noviembre del año pasado, el Juzgado de lo Social 33 de Madrid dictó una sentencia de la Audiencia Nacional ha puesto en alerta a muchas empresas. El fallo declaró nulo el despido de cinco profesionales de la multinacional china Huawei España por considerarlos discriminatorios por razón de edad. Pero no solo eso. También condenó a la tecnológica a indemnizar con 20.000 euros a los demandantes en concepto de "daño moral" por la afectación que sobre los cesados tuvo la actitud empresarial. La resolución no solo es relevante por su contenido, sino también por el magistrado que la dicta, José Pablo Aramendi, a quien en diciembre de 2020 el pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) nombró presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. La edad es uno de los motivos de discriminación que prevé y prohíbe expresamente el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). El problema es que la desigualdad de trato por razón de edad ha sido una de las grandes olvidadas en los procedimientos judiciales. "El foco de la lucha contra la discriminación se ha puesto en el género, y se han dejado de lado la edad y la discapacidad". Ante estas circunstancias, el magistrado no encuentra otra razón para los ceses que la edad. Por ello, en el caso de los cuatro que ya habían superado la barrera de los 50, los califica como despidos nulos por discriminatorios y decreta su readmisión. Esta sentencia puede ser un punto de inflexión a una situación perversa llevada hasta la fecha por multitud de compañías https://tinyurl.com/mr3y3t4c
Para terminar el post, quiero manifestar que la Inspección de Trabajo tendrá que mirar con lupa ambas cuestiones, la cesión ilegal de trabajadores y la no discriminación por edad de los mismos, en cualquier ERE que se presente en este país por una empresa. Los costes de una empresa no pueden descargarse siempre sobre los gastos de personal única y exclusivamente. Las compañías tienen mecanismos para acrecentar sus ingresos mediante la potenciación de su I+D con el fin de poner en el mercado nuevos servicios y productos con los que capear y eludir la crisis. Ir al ajuste de costes exclusivamente es entrar en la estrategia defensiva del océano rojo y no en la del océano azul (nuevos servicios y productos) que es la de las compañías que tienen éxito como sucede con los gigantes de Internet (Apple, Alphabet (Google), Microsoft, etc. https://tinyurl.com/y26m29ub
Ya lo dijo Peter Drucker: "No hay nada tan inútil como hacer con gran eficiencia algo que no debería haberse hecho en absoluto"
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